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Transcrição – Art. 175 da CF/88
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Esquema
Comentários
Os comentários que se seguem foram feitos por José dos Santos Carvalho Filho:
Serviços públicos
A Constituição, no art. 175, trata especificamente da prestação de serviços públicos, a ser efetivada pelo Poder Público, diretamente ou por concessionários e permissionários, de forma indireta.
O dispositivo, em seu caput, alude apenas à noção subjetiva. Mencionando que incumbe ao Poder Público a prestação dos serviços, indica o elemento subjetivo, vale dizer, quem será o responsável pela execução da atividade.
Mas não define o que é serviço público no sentido objetivo, ou seja, não aponta quais as atividades que se enquadram na concepção de serviço público.
Titularidade
Em virtude de nosso sistema federativo, a titularidade dos serviços públicos constitui tema indissociável das competências constitucionais. De início, comporta anotar que todo serviço público tem a titularidade de uma ou mais entidades federativas, em consonância, aliás, com o que sucede com as competências.
Serviços privativos são aqueles cuja titularidade pertence exclusivamente a determinado ente federativo. Nesse caso, o titular tem o poder de coordenar e regulamentar o serviço, sempre observados os parâmetros constitucionais. Para exemplificar, o serviço postal é privativo da União (art. 21, X, CF), ao passo que o de gás canalizado é atribuído privativamente aos estados membros (art. 25, § 2º, CF).
De outro lado estão os serviços comuns (ou concorrentes), cuja característica é marcada pelo fato de que podem ser executados por mais de uma entidade federativa. No art. 23, a Constituição relacionou diversos serviços comuns, que podem ser prestados concorrentemente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dentro do âmbito de seus respectivos territórios. Estão nesse rol, entre outros, os serviços de saúde pública (inciso II) e de proteção ao meio ambiente (inciso VI).
Para tais atividades concorrentes, deve o Estado recorrer ao federalismo cooperativo, necessário ao ajustamento e à coordenação dessas atividades, objetivando-se melhores resultados diante das tantas metas a serem perseguidas.
Formas de prestação dos serviços
Nos termos do art. 175 da CF, incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação dos serviços públicos.
É importante, porém, destacar desde logo como deve ser interpretado o dispositivo. Quando se alude a “diretamente”, deve-se entender que o prestador é o Estado, tanto por sua Administração Direta quanto pela Indireta.
Sobram, então, as empresas que atuam por concessão ou permissão, todas elas vinculadas ao Estado por contrato administrativo. Trata-se, por conseguinte, de serviços descentralizados sob a forma de delegação negocial, na qual é o contrato que define o serviço público a ser executado pela concessionária ou permissionária.
Não custa, nestas observações, trazer à tona o fato de que a prestação de serviços públicos não é exclusiva do Poder Público ou de concessionários e permissionários.
Em tempos modernos, serviços que não podem deixar de se caracterizar como públicos são prestados, através de parcerias, por pessoas do setor privado (terceiro setor) vinculadas ao Estado por instrumentos contratuais semelhantes aos convênios.
Licitação
A Constituição exige que a delegação negocial para concessionários e permissionários seja sempre precedida de licitação, o que se torna congruente com o art. 37, XXI, da CF. As leis reguladoras contêm normas específicas sobre licitações para as concessões comuns e especiais, mas incidem, subsidiariamente, as normas da lei geral de licitações, a Lei 8.666/1993.
A finalidade do certame – é sempre bom insistir – atende a vários princípios administrativos, como os da moralidade, finalidade e impessoalidade. Tenta-se evitar favorecimentos a determinados empresários – muito embora ninguém mais acredite que isso seja realmente respeitado.
A moralidade e a impessoalidade indicam que a contratação deve ser ética e dotada de neutralidade, com a escolha da empresa mais bem avaliada no processo. A finalidade reside no interesse público que deve presidir esse tipo de contratação, haja vista os destinatários dos serviços concedidos ou permitidos.
REFERÊNCIA
MORAES, Alexandre de et al. Constituição Federal Comentada. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
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