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Preliminarmente
Desde a Antiguidade, a distinção entre Direito Público e Direito Privado é muito discutida pela doutrina, não havendo um consenso quanto aos critérios diferenciadores. Aliás, há quem diga que essa dicotomia sequer existe. Nesse sentido, é importante observar que essas tentativas de diferenciação possuem fins meramente didáticos, não havendo uma separação nítida entre os ramos, os quais, não raras vezes, se inter-relacionam.
Silvio de Salvo Venosa sustenta o seguinte:
As divisões e subdivisões dos vários campos do direito possuem primordialmente uma utilidade didática. Hoje, mais do que ontem, há uma completa interpenetração de campos jurídicos, de forma mais ou menos profunda, e até o especialista em uma área deve ser versado em várias outras. […] Destarte, o direito deve ser sempre visto e estudado como um todo. Todo fenômeno jurídico exige conhecimento e exame de regras de vários ramos. O jurista, desse modo, deve encarar cada fato social como uma peça da grande engrenagem que é o direito. O especialista em direito público deve valer-se com frequência de princípios de direito privado e vice-versa.
Neste artigo, estudaremos as principais teorias a este respeito, tendo por base as teorias elencadas por Paulo Nader, em sua obra “Introdução ao Estudo do Direito”. Ao final, disponibilizaremos um mapa mental com os principais aspectos estudados 😊
Teoria Monista
Conforme vimos anteriormente, há uma corrente doutrinária, liderada por Hans Kelsen, que defende a inexistência dessa dicotomia entre Direito Público e Privado.
Kelsen, em sua análise, parte do reconhecimento de que a moderna Ciência do Direito atribui uma grande importância à divisão do Direito naquelas duas grandes classes. Tomando por critério de distinção os métodos de criação do Direito, desenvolveu a tese de que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre particulares, que apenas realizam “a individualização de uma norma geral”. Deve-se entender, portanto, que todo Direito é público, não só em relação à sua origem, mas também quanto à validez.
Além desta teoria, temos, ainda, as teorias dualistas e a teoria mista.
Teorias Dualistas
As teorias dualistas defendem a divisão do Direito em Público e Privado, diferenciando-se, no entanto, quanto aos critérios de diferenciação. Assim, temos as seguintes teorias:
Teorias substancialistas
Critério do interesse em jogo
Este critério diferenciador diz respeito ao interesse discutido pelo ramo do Direito: se o interesse é estatal, tem-se o Direito Público; se o interesse é particular, tem-se o Direito Privado.
Este critério de diferenciação é passível de críticas, porque se fundamenta na separação de interesses entre o Estado e os particulares. Não se deve admitir um divórcio entre os interesses de ambos, de vez que tudo que interessa ao Estado há de interessar, com maior ou menor intensidade, aos seus cidadãos. Igualmente, os interesses dos particulares repercutem, de algum modo, na atividade do Estado, despertando a atenção de seus dirigentes.
Critério da finalidade da norma
Por esse critério, denominado teleológico, a diferenciação passa a levar em conta a finalidade da norma, isto é: se a finalidade é o Estado, o Direito é Público; se a finalidade é o particular, o interesse é privado.
Este critério não satisfaz, porque, na hipótese, por exemplo, em que o Estado vier a adquirir um bem imóvel segundo o Código Civil, as normas reguladoras serão de Direito Privado, enquanto, aplicado o critério da teoria teleológica de Savigny e Stahl, as normas serão classificadas como de Direito Público.
Teorias formalistas
Critério do titular da ação
Aqui, considera-se Público o Direito que o Estado pleiteia em juízo. A contrario sensu, considera-se Privado o Direito pleiteado pelo indivíduo.
Verifica-se que essa teoria não se ocupa diretamente das normas a serem classificadas e se revela falha, de vez que há normas de Direito Público que, violadas, impõem uma espera aos órgãos judiciais, que ficam na dependência da iniciativa privada. Como anota Ruggiero, “não é a natureza da ação o que determina o caráter da norma, o inverso é que é verdadeiro”.
Critério da utilização dos bens jurídicos
Neste critério, há a distinção da utilização dos bens por distribuição ou por adaptação. A utilização adaptada dos bens se dá quando estes não podem ser distribuídos, como os rios navegáveis. Nesse sentido, o Direito Público cuida da utilização adaptada, enquanto o Direito Privado se preocupa com os bens distribuíveis.
Mais aplicável aos direitos patrimoniais, essa teoria também se ajusta a outros ramos do Direito. Uma das críticas que se fazem à teoria de Korkounov é a sua inadequação ao Direito Penal. A sanção criminal, não obstante o seu caráter distributivo, pertence ao âmbito do Direito Público.
Critério da natureza da relação jurídica
Essa é a teoria mais aceita atualmente e se pauta na diferenciação entre relações de coordenação (nas quais o Poder Público e o particular atuam com igualdade) e de subordinação (nas quais o Poder Público exerce uma posição de superioridade em relação ao particular). Nesse caso, o Direito Privado rege as relações de coordenação e o Direito Público rege as relações de subordinação.
A presente teoria, além de não se aplicar às normas de Direito Internacional Público, oferece, muitas vezes, a dificuldade de se concluir se o Estado participa da relação investido ou não do seu poder soberano.
Teoria mista
A teoria mista defende uma flexibilização em termos de diferenciação entre os ramos de Direito Público e Privado, uma vez que todos eles possuem normas de caráter público e privado.
Entendemos que a admissão de um Direito Misto implicaria, praticamente, a supressão do Direito Público e Direito Privado, de vez que, em todos os ramos do Direito Positivo, há normas de um e de outro gênero.
Ramos do Direito
Em que se pese a dificuldade de diferenciação e classificação dos ramos do Direito em Público e Privado, Silvo de Salvo Venosa faz as seguintes ponderações:
Mantendo-se a divisão tradicional, o direito público pode ser dividido em interno e externo ou internacional.
O direito público interno compreende, sem que a enumeração seja exaustiva, o direito constitucional, direito administrativo, direito financeiro, direito tributário, direito penal, direito processual civil e penal, enquanto o direito público externo compreende o direito internacional público e privado.
O direito privado abrange o tradicional direito civil e o provecto direito comercial, que mais recentemente se dividiu em várias especialidades, sob a denominação de direito de empresa, que inclui ramos que certamente possuem também autonomia, como o direito dos títulos de crédito ou cambiário, direito falencial, direito das marcas e patentes, direito societário, direito econômico.
MAPA MENTAL – RESUMO
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REFERÊNCIAS
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016.
LEIA MAIS:
⇒ Resumo de Direito Administrativo
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