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Introdução
A disciplina da lei penal no tempo é feita por um conjunto de regras e princípios do Direito Penal intertemporal, que estabelecem a vigência e a aplicação desta lei. Neste artigo, estudaremos os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo, bem como as hipóteses de conflito entre as leis penais no tempo.
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Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está disposto na Constituição Federal e no Código Penal com a mesma redação:
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Assim, somente a lei pode tipificar condutas criminosas (princípio da reserva legal), devendo esta ser anterior à conduta (princípio da anterioridade) para que o fato seja considerado crime passível de punição.
São postulados do princípio da legalidade:
- Lex Praevia: necessidade de lei anterior ao fato que se quer punir.
- Lex Scripta: proibição do costume incriminador.
- Lex Stricta: proibição da analogia in malam partem.
- Lex Certa: proibição de penas ou tipos penais indeterminados.
Teoria da atividade
Vale mencionar que a teoria da atividade é a que rege a aplicação da lei penal, de modo que esta se aplica aos fatos ocorridos em sua vigência. Assim, a regra – que comporta exceções – é a da irretroatividade e não ultra-atividade.
Aqui, temos a irretroatividade e não ultra-atividade da lei penal mais severa, prevista no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
A Lei que, em comparação com outra, for mais severa do que ela só tem aplicação durante o seu tempo de vigência. Significa, em primeiro lugar que, se a lei anterior a ela for mais benéfica, a posterior mais severa não retroage, ou seja, não se aplica a fatos praticados antes e sua vigência sob a égide da outra (irretroatividade). E, em segundo lugar, que se for substituída por outra mais benéfica, a partir de então deixa de se aplicar, mesmo quanto a fatos praticados na sua vigência. Ou seja, não continua se aplicando aos fatos praticados na sua vigência, que passaram a subordinar-se à lei posterior (proibição da ultra-atividade). (VAN e JUNQUEIRA, 2019, p. 153)
São dois os tipos de leis penais mais severas:
- Novatio legis incriminadora: é a lei nova que cria um tipo penal prevendo uma conduta que antes não era considerada criminosa.
Antes da lei, não existe violação à lei. Justamente por isso, sempre que a lei criar novas infrações penais (novatio legis incriminadora), passando a criminalizar comportamentos que até então não o eram, isto é, eram jurídico-penalmente irrelevantes, sua aplicação se limitará às situações consumadas a partir de sua entrada em vigor. (QUEIROZ, 2015, p. 130)
- Novatio legis in pejus: é a lei nova que agrava a situação de quem praticou a conduta criminosa, amentando a pena, por exemplo.
Não poderá retroagir tampouco a norma penal que de qualquer modo der tratamento mais severo a condutas já punidas pelo direito penal, seja criminalizando o que antes constituía simples contravenção, seja impondo disciplina mais gravosa, hipótese em que se limitará a reger as infrações consumadas a partir de sua efetiva vigência. (QUEIROZ, 2015, p. 130)
Quanto à lei processual penal, temos o seguinte:
Posição amplamente majoritária defende que, quanto às normas processuais, vige simplesmente o princípio da aplicação imediata, independentemente da natureza da lei, vale dizer, se benéfica ou prejudicial ao cidadão. (VAN e JUNQUEIRA, 2019, p. 156)
Extra-atividade
A extra-atividade é a exceção à regra da irretroatividade e não ultra-atividade da lei penal e se divide em:
- Retroatividade.
- Ultra-atividade.
A extra-atividade ocorre quando da existência de leis mais benéficas, haja vista a previsão da Constituição Federal e do Código Penal, já mencionada anteriormente, que prevê uma exceção para a irretroatividade da lei penal, qual seja: o benefício do réu (“a lei penal não retroagirá, SALVO para beneficiar o réu”).
A regra geral, trazida no próprio texto da Constituição Federal, é a da irretroatividade in pejus, ou seja, a da absoluta impossibilidade de a lei penal retroagir para, de qualquer modo, prejudicar o agente; a exceção é a retroatividade in mellius, quando a lei vier, também, de qualquer modo, favorecê-lo, conforme se dessume do inciso XL de seu art. 5°, assim redigido : A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (GRECO, 2015, p. 157)
No mesmo sentido, o artigo 2º do Código Penal diz o seguinte:
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
São modalidades de leis penais mais benéficas:
- Abolitio criminis: trata-se da lei penal que extingue uma determinada conduta criminosa, isto é, a conduta anteriormente típica, passa a ser considerada atípica. Nesse sentido, Van e Junqueira (2019, p. 162) orientam: “Quanto aos fatos que lhe forem posteriores, é uma excludente de tipicidade. Quanto aos fatos anteriores (considerados típicos quando do seu cometimento), é causa de extinção da punibilidade.”
Descriminalizando aquela conduta até então punida pelo Direito Penal, o Estado abre mão do seu ius puniendi e, por conseguinte, declara a extinção da punibilidade (art. 107, III, do C P) de todos os fatos ocorridos anteriormente à edição da lei nova. (GRECO, 2015, p. 162)
- Novatio legis in mellius: é a lei que, apesar que não abolir o crime, melhora as condições do réu, reduzindo a pena ou facilitando a concessão de um benefício, por exemplo.
A retroatividade da lei penal mais favorável incide sobre todas as hipóteses: leis penais em branco, leis penais temporárias ou excepcionais, leis processuais penais, lei de execução penal e jurisprudência. (SANTOS, 2012, p. 29)
Jurisprudência
Novatio legis incriminadora
Ocorrência de novatio legis incriminadora, justificando, assim, a não incidência da majorante do emprego de arma branca na configuração da violência ou ameaça do crime de roubo. 5. A pena de multa obedece ao critério trifásico de dosimetria penal, bem como guarda relação de proporcionalidade com a fixação da pena privativa de liberdade, quando esta vem cumulada com aquela. 6. Pena de multa mantida, em obediência ao princípio da non reformatio in pejus. 7. Recurso parcialmente provido. (TJ-AL – APL: 07012491920148020067 AL 0701249-19.2014.8.02.0067, Relator: Des. João Luiz Azevedo Lessa, Data de Julgamento: 15/07/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/07/2020)
Novatio legis in pejus
NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IRRETROATIVIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o descumprimento de medidas protetivas impostas nos termos a Lei 11.340 /06 não configura o delito do art. 359 do Código Penal. 2. Em se tratando de novatio legis in pejus, cuja irretroatividade se impõe, conforme os arts. 5°, XL, da CF e 1° do CP, não incide o art. 24-A da Lei Maria da Penha aos fatos anteriores à publicação da Lei 13.641 /18, que criou tipo penal específico para a conduta de desobedecer decisões judiciais que impõem medidas protetivas. 3. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no AREsp: 1216126 MG 2017/0315996-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 21/08/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/09/2018)
Abolitio criminis
ABOLITIO CRIMINIS. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma, a partir do julgamento do HC n.° 188.278/RJ, passou a entender que a abolitio criminis, para a posse de armas e munições de uso permitido, restrito, proibido ou com numeração raspada, tem como data final o dia 23 de outubro de 2005. 2. Dessa data até 31 de dezembro de 2009, somente as armas e munições de uso permitido (com numeração hígida) e, pois, registráveis, é que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. 3. No caso concreto, a benesse legal há de ser reconhecida porque o paciente foi flagrado, em 30 de novembro de 2000, por possuir e guardar uma arma de fogo de uso permitido, com numeração hígida, fato a ensejar a exclusão do crime (abolitio criminis temporária). 4. Ordem concedida, para decotar a condenação pela posse de uso de arma de fogo permitida. (STJ – HC: 425802 SP 2017/0301928-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/03/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2018)
Novatio legis in mellius
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. 1. Para a jurisprudência desta Corte, o afastamento da causa de aumento de pena pelo uso da arma em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654 /2018 não impede a valoração dessa circunstância para a fixação da pena-base, desde que respeitada a pena aplicada anteriormente. Precedentes. 2. Contudo, não importa em violação a lei federal o simples afastamento da majorante, sem que essa circunstância seja considerada na primeira fase da dosimetria. 3. Isso porque a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 1806124 MG 2019/0097621-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2020)
MAPA MENTAL – RESUMO
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BIBLIOGRAFIA
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. ISBN 978-85-7626-819-2.
JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Salvador: JusPodivm, 2015.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.
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