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Conceito
Mutação Constitucional é a alteração do sentido interpretativo da norma constitucional, sem que seja necessária a alteração do texto. Trata-se da ação do Poder Constituinte Difuso, assim denominado porque a alteração pode ser realizada por qualquer intérprete da Constituição Federal.
Trata-se de um poder de fato, e não de direito (ou seja, não é um poder regulamentado pelo direito, existindo antes da edição da própria Constituição).
Assim, ao lado do processo formal de mudança da Constituição, que hoje consiste na elaboração das emendas constitucionais, a mutação constitucional vai dar oxigênio ao texto constitucional, permitindo a sua releitura à luz da sociedade atual, dos fatos econômicos, históricos e políticos, existentes no momento da interpretação da Constituição.
Hipóteses
Segundo Flávio Martins, a mutação ocorre em 3 hipóteses:
Mudança de interpretação da Constituição
Conforme já foi dito, a interpretação da Constituição pode ser feita por qualquer intérprete da Constituição, mas principalmente pelo Judiciário (em especial, o STF).
Assim, embora o texto constitucional permaneça o mesmo, a interpretação é alterada. Segundo a doutrina, essa atuação do Poder Judiciário que, no processo hermenêutico de análise do texto constitucional, altera o seu sentido é um dos corolários de um movimento denominado ativismo judicial.
Segundo minha querida amiga e brilhante professora portuguesa Catarina Botelho, “a mutação constitucional é um tipo de interpretação constitucional que atende a significativas alterações societais e culturais. Nesta modalidade, o texto da constituição permanece incólume, apenas se alterando o seu sentido. Não é necessário um processo de revisão constitucional, com todos os constrangimentos que lhe são associados.
Veja a jurisprudência a seguir, em que a licença adotante é equiparada à licença gestante:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7°, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção. já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional.
Encontrado em: PAR-00006 PAR-00007 PAR-00008 CF -1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED ADCT ANO-1988 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS…(A/S) UNIÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 778889 PE PERNAMBUCO (STF) Min. ROBERTO BARROSO
Consoante o ensinamento de Anna Cândida da Cunha Ferraz, em obra específica sobre o assunto, a mutação constitucional por via interpretativa é claramente perceptível numa das situações seguintes:
- Quando há um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-se-lhe, assim, a abrangência para que passe a alcançar novas realidades.
- Quando se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional.
- Quando se modifica interpretação anterior e se lhe imprime novo sentido, atendendo à evolução da realidade constitucional.
- Quando há adaptação do texto constitucional à nova realidade social, não prevista no momento da elaboração da Constituição.
- Quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional.
Praxe Constitucional
Por sua vez, a praxe constitucional é uma reiteração de atos políticos que acabam por alterar o sentido da Constituição, sem alteração do seu texto. Exemplo significativo é o parlamentarismo, no reinado de D. Pedro II. Explica-se: D. Pedro II tinha uma personalidade bem diferente de seu pai. Enquanto o primeiro era um homem dos holofotes, que mostrou ter uma grande sede de poder e sempre quis estar no comando, seu filho, embora educado para reinar, preferia as ciências, a literatura, ao reinado. Ao longo das décadas, foi se distanciando do poder, na medida em que nomeava os ministros que de fato governavam. Na prática, criou uma monarquia parlamentarista, embora não houvesse previsão na Constituição de 1824.
Construção Constitucional
Por fim, construção constitucional é a criação doutrinária ou jurisprudencial que altera, de forma inovadora, o significado da Constituição. Dá-se como exemplo a “teoria brasileira do habeas corpus”, na Constituição de 1891. Explica-se: por conta de uma teoria adotada principalmente por Ruy Barbosa, no Brasil, o habeas corpus tutelaria quaisquer direitos, e não apenas a liberdade de locomoção. Por ser uma teoria genuinamente brasileira, recebeu o nome de “teoria brasileira do habeas corpus”. Segundo José Afonso da Silva, “a construção constitucional é uma forma de interpretação fecunda na medida em que, partindo de uma compreensão sistemática de princípios e normas constitucionais, constrói instituições explicitamente não previstas”.
Limitações à Mutação e a “Mutação Inconstitucional”
Como os limites da mutação não estão delineados de maneira expressa na Constituição – porque desconfiguraria a própria natureza informal da reforma – poderão existir mutações (ou deturpações constitucionais sob essa denominação) que violem seu texto e seu espírito, sendo manifestamente inconstitucionais. Por isso mesmo é que podem ser facilmente percebidas por quem as analise quanto à ausência de cuidado de compatibilizá-las com o sentido da Constituição.
Poderíamos dizer que além de respeito à própria essência da Constituição, a mutação não poderá contrariar as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CRFB/88, sob pena de se transformar numa verdadeira “quebra da Constituição”.
MAPA MENTAL – RESUMO
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BIBLIOGRAFIA
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição: Mutações Constitucionais e Mutações Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986.
NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
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