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Poder Constituinte é o poder que fundamenta a criação de uma nova Constituição, a reforma desse texto constitucional e, nos Estados federativos, o poder que legitima a auto-organização dos Estados-membros por meio de suas próprias Constituições, bem como as respectivas reformas dos textos estaduais.
Segue um mapa mental com os principais pontos que serão abordados neste artigo:
Histórico
No século XVIII, a França era cenário de uma sociedade completamente estratificada, dividida em três Estados. O primeiro e o segundo Estados, juntos, formavam o clero e a nobreza e representavam 2% da população francesa. O terceiro Estado era formado pela burguesia alta, média, baixa, proletariado e desempregados e totalizava os restantes 98% da população francesa.
Nesse país, marcado pelo autoritarismo e completo desrespeito aos direitos fundamentais da população, o clero e a nobreza comandavam as decisões políticas fundamentais em nome de todo o povo francês e o terceiro Estado ficava à margem de toda possibilidade de manifestação política importante para o país.
Nos idos de 1788, o Abade Emmanuel Joseph de Sieyés distribuiu um panfleto, na França, intitulado Qu’est-ce que le Tiers État?, ou seja, “O que é o Terceiro Estado?”, que expressava as reivindicações da burguesia contra os privilégios e o absolutismo, incentivando o nascimento de um sentimento político na população discriminada no sentido de lutar pela sua posição na tomada das decisões políticas fundamentais da França.
Nesse manifesto estava presente a necessidade de restauração da legitimidade da tomada das decisões políticas na França, com a substituição do Estado absolutista e dominador, para um Estado fundado pela vontade da Nação.
Daí nasceu a consagração de que a Constituição (a lei fundamental do Estado) deve nascer da vontade de todos, inspirando a convocação da Assembleia Nacional Constituinte para elaboração da Declaração de Direitos francesa de 1791.
O nascimento de uma Constituição com raízes populares marca, portanto, a Teoria do Poder Constituinte Originário.
Conceitos de Poder Constituinte
Com o desenvolvimento da Teoria do Poder Constituinte ao longo da história do Direito Constitucional, o poder criador, originário, defendido por Sieyès, passou a ser analisado sob outros ângulos.
Considerando-se que Constituição sem mecanismo de reforma é antidireito, e ainda com o surgimento do federalismo americano em 1787, que tem como principal vetor a autonomia dos Estados-membros com a sua auto-organização por meio de uma Constituição, a doutrina refletiu sobre outras necessárias manifestações do poder constituinte, derivadas do poder inicial.
Daí por que o poder constituinte pode ser conceituado, em síntese, como: o poder que fundamenta a criação de uma nova Constituição, a reforma desse texto constitucional e, nos Estados federativos, o poder que legitima a auto-organização dos Estados-membros por meio de suas próprias Constituições, bem como as respectivas reformas dos textos estaduais.
Como nos Estados Unitários não há divisão geográfica do poder político, podemos concluir que o poder constituinte na sua manifestação de criação das Constituições Estaduais só está presente nos Estados Federativos.
Lammêgo Bulos explica que, do ponto de vista material, sempre existiu e sempre existirá o poder constituinte para criar, estabelecer e estruturar a Constituição, entretanto, em uma análise eminentemente formal, o poder constituinte é algo novo, cuja formulação provém de Sieyès, que com originalidade, conseguiu exprimir a filosofia e o conteúdo desse poder, dissociando-o dos poderes constituídos.
Titularidade x Exercício
Analisando o poder constituinte à luz da Constituição de 1988, encontramos a sua titularidade e o exercício no art. 1º, parágrafo único, por meio do qual podemos afirmar que o titular do poder não se confunde sempre com o seu exercente.
De acordo com o dispositivo constitucional citado, a titularidade do poder está nas mãos do povo, mas a exteriorização desse poder pode ser direta ou indiretamente exercida pelo povo.
Movidos por seus direitos políticos, o povo toma decisões políticas diretas quando participa de plebiscito, de referendo, ajuíza ação popular, participa de projetos de lei populares, etc. Em suma, quando o povo toma decisões políticas sem necessidade de intermediações, sem representação, diz-se que o exercício do poder está sendo realizado de forma direta.
Por sua vez, o exercício indireto é realizado pelos nossos representantes, que recebem o voto para, em nosso nome, tomar as decisões políticas fundamentais para o nosso país. Esse dispositivo constitucional, expressa a base democrática brasileira com um modelo de democracia semidireta ou participativa.
Em sua obra clássica, Qu´est-ce que le Tiers État?, o abade de Sieyès sustentou que o Poder Constituinte reside na vontade da Nação, o que não se confunde com o Povo. Segundo explica Uadi Lammêgo Bulos, o povo seria o conjunto de pessoas reunidas e submetidas a um poder, e a nação seria mais do que o conjunto; seria a encarnação dos indivíduos como um todo, na sua generalidade e permanência.
Generalidade, pois o poder não estaria limitado, em seu exercício, a nenhuma parcela de indivíduos, posto que a soberania pertence à comunidade inteira. Permanência, no sentido de se considerar o interesse permanente das gerações futuras, que não poderá ficar renegado ao interesse transitório de um grupo de indivíduos.
Poderes Constituídos
O poder de tomada de decisões políticas fundamentais é uno e indivisível, entretanto, para evitar a concentração de poder, sua manifestação se dá por meio das funções legislativa, executiva e judiciária.
Essas manifestações do poder são consagradas como poderes constituídos porque foram desenhados pela vontade da Constituição, fruto do poder constituinte originário.
Com isso, os trabalhos legislativo, executivo e judiciário estão subordinados ao texto constitucional. Como exemplos dessa sujeição dos Poderes à Constituição, poderíamos concluir: se o legislador elabora leis contrárias à Constituição, o juiz deverá declará-las inconstitucionais (ex.: art. 102, I, “a”, da CRFB/88); se o chefe do Executivo descumpre a Constituição, deverá ser processado na forma do art. 85 da CRFB/88.
Poder Constituinte Originário
Conceito
É aquele que instaura uma nova ordem jurídica.
Pode ser fundacional (1ª Constituição) ou não fundacional (demais Constituições).
Características
Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, poder de fato e poder político, permanente.
Não significa, porém, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, mas limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral e da razão.
Formas de expressão
Outorga (declaração unilateral) ou Assembleia Nacional Constituinte (convenção).
Poder Constituinte Derivado
Conceito
Possibilita a alteração de uma Constituição (cabe ao legislador ordinário – Congresso Nacional).
É criado e instituído pelo originário, devendo obedecer às regras colocadas e impostas por este, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. Pode-se citar como exemplo o art. 60 da CF/1988 (Emendas Constitucionais) e o art. 3° do ADCT (Emendas Constitucionais de Revisão).
| ATENÇÃO! |
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O art. 60, §4°, da CF/88 contém as cláusulas pétreas, também denominadas cláusulas de perpetuidade. Tal dispositivo proíbe a deliberação das propostas de emendas que pretendam abolir: a forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes e direitos e garantias individuais. Note que o constituinte mencionou abolir, razão pela qual foi possível alargar, por exemplo, o rol dos direitos fundamentais, tal como ocorreu com a inserção do inciso LXXVIIII ao art. 5° da CF/1988 (princípio da celeridade ou da razoável duração do processo), com a inclusão da “constitucionalização de tratados sobre direitos humanos” no §3° do art. 5° e com a adesão ao Tribunal Penal Internacional prevista no §4° do art. 5°, ambos da CF/88 (EC 45/2004). |
Espécies
Poder constituinte derivado reformador: tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo poder originário, sem que haja uma verdadeira revolução. Implementa-se por meio das emendas de revisão e das emendas constitucionais.
| EMENDAS DE REVISÃO | Após 5 anos da promulgação da CF (não é mais possível).
6 emendas em 1994 (se sujeitavam às cláusulas pétreas). Maioria absoluta em sessão unicameral. |
| EMENDAS CONSTITUCIONAIS | Limitações circunstanciais, formais e materiais. |
| EMENDAS AVULSAS | Não fazem alteração formal (possuem um texto próprio, constituindo um acréscimo ao texto constitucional).
Servem para fins de controle de constitucionalidade. Ex.: Emenda 91 (janela partidária). |
Poder constituinte derivado decorrente: sua missão é estruturar as Constituições dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-las.
| IMPORTANTE |
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As leis orgânicas dos municípios possuem fundamento na CF e na Constituição Estadual, não servindo como parâmetro de constitucionalidade, e não sendo manifestação do Poder Constituinte. Já a lei orgânica do Distrito Federal possui fundamento de validade na CF e se assemelha a uma Constituição Estadual, sendo manifestação do Poder Constituinte derivado decorrente. |
FONTE: material para a segunda fase da OAB da professora Flávia Bahia e Memorex Jurídico.
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